案由
某旅行社組織旅游者參加旅游。在旅行社和旅游者簽訂的包價旅游合同中，旅行社和旅游者約定，成團人數為9人。然而，最終該旅行社只收到了4位旅游者。盡管旅行社可以按照約定解除合同，但綜合考慮多種因素，旅行社仍然決定繼續原有行程。
就在出團前幾天，旅游者要求按照合同約定退團，理由是既然合同約定了退團條件，旅行社就應當退團，否則就違反了雙方的合同約定。旅行社告訴旅游者，團隊的準備工作已經就緒，退團會有很大損失。然而，旅游者堅持退團。
研判
《旅游法》第六十三條規定，旅行社招徠旅游者組團旅游，因未達到約定人數不能出團的，組團社可以解除合同。但是，境內旅游應當至少提前七日通知旅游者，出境旅游應當至少提前三十日通知旅游者。
因未達到約定人數不能出團的，組團社經征得旅游者書面同意，可以委托其他旅行社履行合同。組團社對旅游者承擔責任，受委托的旅行社對組團社承擔責任。旅游者不同意的，可以解除合同。
《旅游法》第六十五條規定，旅游行程結束前，旅游者解除合同的，組團社應當在扣除必要的費用后，將余款退還旅游者。
那么，在上述案例中，旅行社到底有沒有過錯呢？我們要理清以下問題。
第一，旅行社和旅游者經過協商一致，簽訂了包價旅游合同，建立了包價旅游合同關系。只要旅行社使用的包價旅游合同文本為有關部門推薦的文本，一般均會在合同的約定中包含有關成團人數的約定，上述案例中的包價旅游合同也是如此。由于旅行社和旅游者成團人數不足，雙方就旅游合同是否解除產生糾紛，該糾紛處理的最終結局，導致包價旅游合同關系或者因為全面履行而消滅，或者因為旅游者的退團而消滅。
第二，要看旅行社成團人數約定的來源。關于成團人數不足旅行社可以解除合同的約定，源于旅行社業務操作的特點。旅行社之所以會有較為優惠的價格，主要是出于旅行社的集團消費，旅行社以團隊人數的“量”換取履行輔助人的“價”。所以，我們經常將旅行社組織旅游的行為稱之為組團，即旅行社組織團隊旅游。為了確保競爭優勢，旅行社在和履行輔助人商談價格時，必須保證團隊旅游者的數量。這是旅行社在經營中都要面臨的問題。
有鑒于此，在《旅游法》立法過程中，充分考慮到旅行社服務的特點，將旅行社組團服務的人數約定直接納入法條，使之具有法律效力。也就是說，只要旅行社組團事先有關于成團人數的約定，只要出現了成團人數不足的情形，旅行社就可以解除合同。當然，為了防止旅行社濫用合同解除權，法條中也對旅行社解除合同、且不承擔違約責任的行為作出了時間上的限定。
第三，成團人數不足旅行社繼續行程是否有錯。回答是否定的。換句話說，既然有法律的規定，又有合同的約定，成團人數不足可以解除合同，這是法律和合同賦予旅行社的權利。按照通常的理解，權力可以放棄，也可以行使，放棄還是行使取決于權利人。為什么旅行社沒有行使合同解除權，而是繼續旅游行程，就是這個道理。
對于公民法人行為的約束，法律規定大致分為強制性規范和任意性規范兩大類。所謂強制性規范，就是法律明確要求行為人“必須為”或者“必須不為”，否則就會受到相應的法律制裁，比如承擔民事責任、行政責任甚至是刑事責任。任意性規范，則給予行為人很大的選擇空間，行為既“可以為”，也“可以不為”，最終行使何種行為，由行為人自己決定。上述法條中，關于成團人數可以解除合同的規定，就屬于任意性規范，成團人數不足，旅行社可以解除合同，也可以繼續行程。
第四，旅游者是否可以因成團人數不足提出退團要求。回答是否定的。因為法律有關成團人數解除合同的規定，是專門賦予旅行社的權利，旅游者不能因此要求享受同等權利，進而提出成團不足、旅游者也可以退團的要求，這是旅游者對于該法條理解的錯誤。對于旅游者順著該思路提出的退團要求，旅行社可以拒絕。
旅游者不可以就成團人數不足提出退團，并不能否認在旅行社服務中旅游者的合同任意解除權。所謂任意解除權，就是旅游者不需要提出任何理由，也不需要考慮旅游合同是否開始履行，都可以按照自己的需求，向旅行社提出解除旅游合同的要求，旅行社也不能以任何理由予以拒絕。之所以會有旅游者的任意解除權，是基于旅游者對于旅游服務的接受，實際上和旅游者的人身自由緊密相關，如果限制了旅游者的任意解除權，某種程度上就是限制了旅游者的人身自由。
第五，旅游者提出退團的后果承擔。有了旅游者任意解除權的基礎，無論出于何種原因，旅游者都可以向旅行社提出退團，但旅游者必須為此承擔責任。具體而言，在旅游者退團前，旅行社已經向履行輔助人支付的合理且必要的費用，必須由旅游者來承擔。在實務中，旅游者往往會提出，旅游活動尚未開始，自己也沒有享受到相應的服務，所以不承擔任何旅游費用，這個觀點并不受法律支持。
一旦旅游者提出退團，旅行社面臨的難題是，旅行社應當舉證合理且必要的費用已經發生，而且不能退回，即旅行社需要提供實際已經發生損失的憑證，而不僅僅是列舉損失。除了往返機票憑證外，旅行社要想完成舉證工作并不容易。所以，如果有旅游者提出退團，最理想的辦法是力勸旅游者打消退團念頭，否則在處理退團后續工作時，旅行社往往會處于被動。如果旅游者堅持退團，旅行社應當以最大的誠意和旅游者溝通，協商處理糾紛，避免最終走上法庭。
作者：黃恢月（作者單位：浙江省文化和旅游廳）
來源：中國旅游報
來源：文化大數據